反垄断

　　1形势

　　中华全国律师协会WTO专门委员会副主任黄文俊律师认为，这是我们加入WTO应对不足的表现。把狼放进来了，却没有带上皮鞭，让他们在羊群里胡作非为。

　　反垄断黄文俊说，入世后跨国公司迅速在中国攻城拔寨，占据市场垄断地位，打乱了原来关于反垄断法出台的如意算盘。原来的计划是将180家大型国有企业合并至30到50家，组成联合舰队，在规模上可以与国际巨头抗衡时，再推出反垄断法，否则合并行为会与法律抵触。在我们一厢情愿的整合自己的时候，跨国公司以惊人的速度杀进来了。他们通过合并企业、滥用市场垄断地位、在产品价格和数量上建立核心卡特尔等一系列不正当竞争行为，打击国内企业，确立霸主地位。

　　跨国公司心里很清楚，他们在中国这一系列做法在本国都是不可想象的，一定会受到反垄断法律的制裁。黄文俊每年都要接受大量的跨国公司咨询，如何规避我国现行的关于反垄断的法律。跨国公司“精明”的利用了中国企业组建联合舰队的时机，趁着反垄断法尚未出台，攫取最大利益。等到反垄断法真正出来时，中国的广阔市场已经是他们的囊中之物了。

　　黄文俊指出，跨国公司在华垄断行为的泛滥本应该可以避免的，其中最典型的例子就是零售业。目前在中国的300多家大型外资零售企业中，真正经商务部批准的只有28家 ，也就是说有近91%的外资零售企业是违规进入市场的。这主要是因为一些地方政府以引进外资零售巨头作为引进外资的主要方法。为了完成引资指标，一些地方官员甚至不惜出让城市黄金地段、给予最优惠的政策，这些超国民待遇使国内的零售企业面临了不平等竞争。

　　跨国零售企业在中国市场的垄断行为，伤害的不仅仅是本土零售业。在SARS期间，有一些私人商家想囤积居奇，当时完全有赖于国家企业的大量供应，才保证了商品价格的平稳和社会稳定。如果零售企业完全被外资控制，一旦发生重大事件，政府将无法操控。像墨西哥、巴西、阿根廷等拉美国家在开放不到10年时间里，本土零售业全军覆没，从而国家经济一直被频繁震荡的金融危机所困扰。

　　2对策

　　反垄断黄文俊预测，由于大企业重组正在进行中，我国的反垄断法在近一两年内不可能出台。但这并不意味着我们拿跨国公司的滥用垄断行为没有办法。《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《制止价格垄断行为暂行规定》这六部法律已经构成了反垄断法的雏形，完全可以对那些搭售、价格歧视行为进行制约，对于一些执行中的细节问题也可以用法律解释补充。

　　现在的问题在于执法不力。搭售、限制竞争等行为归国家工商总局管，价格联盟、价格歧视归物价局管，跨国公司的并购归商务部管，多头管理、五龙治水。黄文俊建议从中央层面协调各个执法部门，加大执法力度，严格审查跨国公司的滥用垄断行为。在反垄断法暂时无法出台的情况下，这是必行之路。

　　国务院发展研究中心信息中心主任程秀生则说，在经济学教科书里，垄断是坏的，竞争是好的。但在现实生活中，无论是支持垄断还是反垄断都是经济利益的体现，是用法律的、舆论的多重手段实现经济的利益。其实，无论是国内企业还是跨国公司都有反垄断的呼声。对于国内企业，他们反对的是跨国公司用资本和技术在市场上的垄断；而对于跨国公司，他们则反对用行政的手段封闭市场。

　　我国政府在反垄断态度上也是内外有别。对内我们主张竞争的理念，很少进行其中的实证利弊分析；对外我们根据国家利益调整平衡竞争和垄断的尺度。

　　垄断的判断有全局和局部的两个视角。像中国的电信运营商在国内处于绝对垄断地位，但在国际市场上所占比例不到5%；美国的占全球份额的20%以上，但在一个局部市场却没有达到绝对控制的地位。从全局的视角看，中国电信离垄断还很远，规模需要继续做大，以抗衡国际巨头；从局部的视角看，中国电信又是明显处于垄断地位，需要分拆。发达国家从自身利益出发往往强调局部，忽略全局；我国政府从国家利益出发合并大型国企组建航母，就是全局的视角。

　　程秀生认为，是否在一个行业保持垄断格局是实证分析的结果。比如美国在与中国经济同等发展水平时，其电信业选择了垄断的产业模式，经过一个多世纪，美国电信巨头地位稳定之后，才在电信行业引入竞争。

　　对于国人诟病已久的行政性垄断，程秀生解释其本身不会带来高价。行政垄断是政府在带有天然垄断色彩的行业里，给社会提供公益产品，不以利润的最大化为追求目标，比如像邮政行业就长期处于亏损。出现高价侵害消费者利益，恰恰是行政性垄断的失效，价格由代表资本的企业经营者决定，变成了公司垄断。补救的方式是重新恢复行政影响力。

　　清华大学法学院教授、中国法学会商法学研究会副会长朱慈蕴则认为，反垄断法制裁垄断行为有两大原则，一是本身违法原则，比如横向的价格联盟、部分卡特尔，只要有这种行为发生，我们就可以认定这是不法垄断、需要制裁，这种原则规制成本较低；还有一种是合理原则，某种行为在形式上属于反垄断法制裁的对象，但经过实际的利弊分析，当这种垄断对经济和社会产生的正面影响大于负面的危害时，就不属于反垄断法反对的对象，比如中小企业卡特尔。当然，这样相应的执法成本也高。

　　早期的各国反垄断法制度比较严厉，对垄断地位和垄断行为控制较严。比如“大的就是坏的”被许多国家反垄断法所接受。现在各国普遍认识到不是单纯反对垄断，需要反对的是滥用垄断地位、进行不正当竞争的行为。比如美国的反垄断法就是重行为不重结果。我国将来实施的反垄断法也应该采取温和型的反垄断法律制度，这样有利于鼓励竞争者通过合法、妥当的方式，追求经济规模的扩大，也有利于协调反垄断制度与我国的知识产权制度、中小企业制度及产业政策之间的关系。

　　朱慈蕴说，我国的反垄断法很早以前就开始酝酿，却迟迟不见出台，主要因为时机不成熟，对于经济垄断和行政垄断，反垄断法现在都不能有效的控制。对于经济垄断，由于我国市场自由竞争时间并不长，国内企业还没有形成市场寡头，尚处于诸侯争霸的时期，而面对企业经济规模的过度分散，反垄断法缺少针对对象；对于行政垄断，单靠反垄断法无法解决行政垄断产生的根源，这时如果贸然出台法律却不能得到实施，只会破坏法律的尊严。但随着我国加入WTO、跨国公司大量涌入，加速了反垄断法出台。而且，反垄断法对行政垄断的规制，对促进我国的行政体制改革也有积极作用。

　　朱慈蕴强调，未来反垄断法的执行应当有一个相对独立的统一执法机构，并对反垄断法的执法队伍的稳定有特别保障措施。世界多数国家都有类似公平交易委员会的独立机构执法，其中有些隶属于政府部门，有些独立于政府部门之外。但不管怎样，对反垄断法执法机构的人员都有严格的保护，如任期内不得随意罢免等，以期保证反垄断法的公平实施。

　　在启动调查近9个月后，国家发改委昨日公布了对多家价格垄断眼镜企业的处罚结果。其中，博士伦、强生等五家公司被查实存在限制下游经营者转售价格的排除竞争行为，共计罚款1900多万元。这也是今年我国开出的第一张反垄断罚单。

　　3观点

　　1、规则的垄断才是真正的垄断

　　垄断的表象是市场占有率的垄断，要想实现市场的垄断，必须有技术的垄断，但要真正实现技术的垄断，必须有技术标准的垄断，即知识产权的垄断，否则受制于人是在所难免的。标准的垄断在工业经济社会虽然很难，但最优秀的那一部分企业是可以做到的。

　　反垄断要长期垄断标准的前提条件是要垄断人才，只有人才的垄断才是最可怕的垄断。就好比徐庶进曹营，虽然一言不发，但至少保证了敌方没有了徐庶这一智囊。美国经济与社会发展的最重要原因之一，就是他努力网络了大批世界顶尖级的人才。对人才的垄断本质上是对知识的垄断。因而我们可以把超一流企业叫做“知识垄断”型企业。

　　但无论如何，任何垄断总是不会永久持续下去的。因为人才或知识总归不是哪一个国家能够绝对垄断起来的，一个企业就更不可能了，因而知识垄断被打破的机会总会到来。同时，当“知识非垄断”比知识垄断带来的利益更大时，这种机会就更会增加了。比如，Linux操作系统的迅速壮大就意味着计算机业界打破微软垄断的一种新机会的到来。

　　Linux操作系统首先是一种游戏规则的创新。Linux属于开放源码软件（OpenSourceSoftware，OSS），是指使用者可以自由（并不是免费，但比免费更重要）使用、自由散布、免费取得源码并自由改作的一类计算机软件。Linux的知识产权保护规则和传统知识产权保护规则是完全相反的，属于普遍公众许可（GeneralPublicLicense，GPL），也叫Copyleft（中文译名多为著佐权），这和版权（Copyright）的概念正好相反。GPL规定，对Linux核心的任何改进，其源码都必须公开，并要求改作后的作品必须以同等的授权方式发布而回馈到Linux群体。正是这种规则的创新，才形成了对微软视窗（Windows）系列操作系统的根本挑战。Internet和基于Internet的Linux的出现，可能标志着知识经济社会在知识产权上全新规则的诞生。是封闭转向开放，权利转向义务的里程碑。但这依然表示着标准或规则的巨大威力。

　　其实，聪明的企业家在有意无意地运用着规则和标准的力量。经常在报刊上看到某优秀企业不要国家一分钱，只要“政策”，就实现了超速发展的经验介绍，一直没弄清记者们为什么这么说，仔细一想才明白，原来记者们一般并不把政策看作多么重要的东西。其实，那些要来“政策”的企业家们明白，政策是比资金更重要的经营资源。因为政策就是规则，就是标准。

　　竞争已在全球各地被视为推动经济增长的基本力量，是市场经济之神。反垄断和维护竞争因而成了实行市场经济制度的各国经济立法和司法的根本原则。长期以来，垄断者只要被确认，便逃不过被绳之以法的命运。然而，以信息技术革命为特征的新经济的出现，出乎意料地向判断“谁是垄断者”这个问题提出了挑战。

　　反垄断一个公司所占有的市场份额和它的高定价一直被认为是判断其垄断地位的直接经济依据。一个或少数几个公司占有市场的份额越高，这个市场的垄断性就越高，竞争性就越低；一个公司越是能高定价，越表明它是一家垄断企业。这些关系写进了基本经济学教科书，成了人们判断“谁是垄断者”的基本标准。

　　1999年起，微软公司卷入了与美国司法部的垄断官司。美国司法部官员认为，微软捆绑销售视窗软件和网络浏览软件，排挤了竞争对手，并在视窗软件市场中占据了几乎百分之百的份额，毫无疑问成了一个垄断者。比尔·盖茨认为微软公司的行为没有违反反垄断法，它的行为只是众多市场竞争行为中的一种，并给消费者带来了净福利的不断增加。在法庭争辩中，美国麻省理工学院的知名经济学者、产业组织理论专家RichardSchmalensee出庭作证，他的证词现在成了新经济背景下微观经济学将要发展的一个信号。

　　Schmalensee的一个重要论点是，如果说微软实施了其垄断力量，视窗98（Windows98）的销售价格可定在高达2000美元一件的水平上，但事实上微软的定价远在这之下。这就是说，一个拥有垄断实力的厂商没有实施其垄断力量，因而至少从经济学上说不能将之等同于传统意义上的垄断厂商。

　　为什么微软不按其市场实力实行垄断定价呢？Schmalensee回答说，这正是新经济中竞争行为的一个特点。软件产品供给的一个特点是，除了有通常意义上的固定成本外，其边际成本往往是低的，即多生产一件拷贝的成本几乎是微不足道的。不过，这一点本身并不表明定价是否为垄断定价，因为只要厂商按照边际成本曲线相交于边际收益曲线的定价原则，不管是否由于较低的边际成本而使这个交点出现在一个较低的价格水平上，该厂商都可以被视为在实行垄断定价。在Schmalensee看来，软件业现在成了熊彼特式产业的一个典型代表。所谓“熊彼特式产业”，不再仅仅指一个产业中的企业通过相互杀价展开竞争，更重要地是指一个产业中的竞争者或潜在竞争者通过不停的创新和发明来摧毁旧的产品和企业赖以生存的基础。微软公司正是这种竞争性企业中的一个。它将产品价格定在一个较低水平上，力图在短期内大面积占领市场，同时，又将大量资源投入到新产品开发中，不断更新自己的成熟产品，并正是通过这种不停的创新活动来阻止竞争者或潜在竞争者的进入。

　　从经济分析的观点看，微软所在的信息产业表现出两个新特点：一是低边际成本及其所伴随的高市场份额–高市场份额恰恰与传统的垄断定义相吻合，但低边际成本是新现象，二是由对付潜在竞争所驱动的大量创新活动，消费者的选择和福利并未由于一家公司的高市场份额而受到不利影响。

　　概括Schmalensee的观点。（1）检测垄断的传统方法（价格高于边际成本的程度）不再适用，因为信息产业不仅有固定成本，而且其边际成本是极低的，同时规模和系统经济效应会使产业利润向少数优胜企业转移和集中；（2）需要重新认识划分市场的边界，因为信息产业发展的一个基本特征就不是不断增加或改变现有软件产品的特色和功能（featuresandfunctionality），因此难以轻易断定“捆绑”销售的指责；（3）需要重新认识掠夺性商业行为的判断标准。

　　围绕微软公司的诉讼将是漫长的。看来这场官司已经带来了一个具有积极意义的副产品，这就是关于垄断的新经济思考。

　　2、反垄断并不反对规模经济

　　在某些人的观念中，搞垄断或者具有垄断地位的都是大企业，反垄断法就是反对大企业的法律。只要企业规模达到一定程度，就可能遭遇反垄断的官司。有些人认为我国制定反垄断法的条件不成熟，其主要理由就是，目前我国还没有形成规模经济，没有反垄断的土壤；我国正处在市场经济发展初期，需要大力发展大企业和规模经济，在这个时候通过反垄断法，会妨碍发展经济。特别是微软垄断案发生后，有人认为就是因为微软规模大了，才受到反垄断执法机关的抵制，反垄断法是大企业的“天敌”。这些都是对反垄断法的误解。

　　反垄断就微软公司垄断案而言，美国政府打算分解该公司的原因不是微软公司太大了，而是因为其滥用这种太大了的地位，通过不正当方式维持其太大了的经济地位。换言之，规模太大不是政府反对或者分解微软公司的原因，而是微软公司滥用其垄断地位实施捆绑销售等行为的结果。

　　其实，绝大多数反垄断法都不禁止垄断地位，即由于技术先进、管理效率高以及产品质量好等原因产生的规模扩大。由于自然垄断、法律规定所产生的垄断，都是受法律保护或者鼓励的垄断。法律不能也不应该惩罚竞争中的优胜者。

　　目前各国反垄断立法对滥用垄断地位行为的规定有两种基本类型：一是对于垄断地位本身不作任何干预，仅仅禁止滥用垄断地位的行为，而且，即使发生滥用垄断地位的行为，也只是禁止和制裁其行为本身，而不分拆垄断企业，甚至在不正当获取垄断地位的情况下也是如此。时下欧盟以及大多数国家的反垄断法都采取这种立法态度。二是不禁止垄断地位本身，而禁止以不正当方式获取垄断地位以及以不正当方式维持垄断地位的情形，可以采取分解垄断企业的制裁措施，从根本上消除其滥用垄断地位的基础。美国几乎是惟一采取这种立法态度的国家。

　　也有个别国家对垄断地位本身是禁止的，即不管垄断地位是否是通过不正当方式获取或者维持的，其垄断地位本身就是反垄断法禁止的对象，也即只要达到较高的市场占有率或者较大经济规模，不管是否实施妨碍竞争的行为，都构成违法行为。日本及东欧个别国家采取这种立法态度。但是，日本禁止垄断状态的规定几乎没有付诸实施。

　　无论采取哪一种立法态度的国家，其反垄断法都没有成为发展规模经济的障碍，而通过反垄断法所维持的生机勃勃的竞争机制倒是促进了经济发展和经济规模的扩大。

　　4政策

　　反垄断政策是最早的产业组织政策。产业组织政策分为促进竞争并抑制垄断的政策和规范竞争的政策两类。

　　反垄断立法反垄断政策措施主要是从干预市场结构和干预企业行为两方面来进行的。

　　市场结构

　　由于导致市场垄断的最主要因素是卖方集中度，产品差别化和进入障碍。因此，政府干预市场结构，抑制垄断弊病的相应措施是：

　　1）降低买方集中度或制止集中度上升

　　2）降低进入障碍或制止其上升

　　3）降低产品差别化程度

　　企业行为

　　在国外，抑制垄断更常用的手段是干预市场行为。政府干预企业行为的内容包括：干预企业定价方式；干预企业非价格竞争的程度；反对压制竞争对手的行为等。具体地说，其措施包括：

　　1）禁止妨碍正常交易的契约与合谋

　　2）禁止对不同销售对象实行价格歧视

　　3）禁止签订排他性交易协议

　　4）禁止采取降价倾销的办法争夺市场，压制竞争对手

　　5）禁止采取不公正的竞争方法以及欺诈性行为来垄断市场

　　6）禁止企图垄断的联合

　　5美国规制

　　2013年9月26日，美国司法部网站在其显要位置公布，包括三菱电机在内的九家日本企业和两名高管已承认价格操纵指控，并同意支付总计超过7.40亿美元的罚款。

　　美国司法部部长埃里克霍尔德表示，本次国际价格操纵阴谋涉及价值超过50亿美元的汽车零件，超过2500万辆汽车受到了这次违法行为的影响。

　　近年来美国若干垄断性大企业并购

　　惠而浦公司兼并美泰克公司案

　　美国惠而浦公司(Whirlpool)是美国白色家电业的垄断巨头，其市场占有量在北美居第一。美泰克(Maytag)是美国白色家电行业的名牌企业。2004年，在一家评级机构将其信贷评级调降至“垃圾”级后不久，该公司宣布重组。2004年5月和6月，美国RipplewoodHoldings牵头的一个私人资本财团及中国海尔美国贸易公司相继提出收购计划。开始时，美国惠而浦公司按兵不动，是因为该公司市场规模巨大，它对美泰克的收购过不了反垄断审查这一关。之后不久，惠而浦公司加入了竞购美泰克的争夺。通过长达6个月的反垄断调查，美国司法部反垄断局官员宣布，批准美国最大家电企业惠而浦公司以17亿美元并购第三大家电企业美泰克公司。美国司法部反垄断局的调查显示，并购后，惠而浦在美国白色家电市场将占有70%的市场份额，在北美市场中处于绝对的统治地位，形成毫无疑问的垄断局面。美国联邦政府反垄断部门为什么会批准这项并购？

　　微软公司的反垄断案

　　微软公司于1975年成立，目前是全球最大的软件商。微软在全球PC机操作系统等软件市场占有巨大的市场份额，经常被推上反垄断法庭。2006年7月，欧盟委员会正式宣布，因微软未执行该委员会2004年的反垄断裁决，对微软处以2.8亿欧元(3.57亿美元)罚款。近年来，微软公司一直诉讼不断，1997年10月，美国司法部起诉微软公司将网络浏览器与“视窗”捆绑在一起销售。2000年6月，杰克逊法官作出将微软一分为二的判决，微软随后提出上诉。2001年6月，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院作出裁决，驳回地方法院法官杰克逊作出的将微软一分为二的判决，但维持有关微软从事了违反反垄断法的反竞争商业行为的判决，判决微软利用在操作系统市场上的垄断力量打击竞争对手，与电脑制造商和软件开发商签订一些排他性合同违法。面对微软的在全球电脑操作系统市场上的巨大垄断，美国联邦上诉法院为何否决将微软一分为二的判决，而仅仅判决微软的市场行为违法？

　　反垄断立法波音公司兼并麦道公司案

　　波音公司在世界大型民用客机领域居于垄断地位。麦道公司是世界航空制造业排行第三的公司，也曾经是世界最大的军用飞机制造商。1996年12月，波音公司宣布收购麦道公司，收购价格为133亿美元。波音公司和麦道公司合并之后，新波音公司的资产总额达500亿美元，净负债为10亿美元，员工总数20万人。当时预计1997年新波音公司的总收入将达到480亿美元，成为世界上最大的民用和军用飞机制造企业。根据美国的有关法律，如此大规模的合并必须经过美国反垄断当局的批准。美国反垄断法律规定，如果两家公司合并以后市场份额的平方和大于1800，公平交易部的反垄断处或联邦贸易委员会就立案调查。照此规定计算，两家公司市场份额平方和为3825，是立案调查标准的两倍多，但兼并最终还是获得了政府的批准。美国反垄断当局为何无视波音公司占美国市场几乎100%、占全球民用飞机市场65%以上的巨大垄断而批准此项并购呢？

　　美国联邦政府反垄断规制的新趋势

　　上述若干垄断性大企业并购引发的疑问，要从美国反垄断规制的新趋势中寻求答案。近年来，美国司法部门在垄断界定、市场份额、提高效率、保护消费者、技术创新的评价等方面发生了新的变化。

　　更加重视从经济全球化背景评估反垄断

　　在经济全球化背景下，要根据国际市场结构评估、判断垄断。当年美国司法部在审查惠而浦公司并购美泰克时，不但对美国国内的白色家电生产、销售情况进行过调查评估，而且对全球家电市场的竞争情况也进行了调查评估。美国司法部反垄断局认为美国家电市场已不仅限于国内，而是全球化的市场。两家公司合并后，新公司仍面临着韩国LG、日本松下、中国海尔等外国同行的竞争压力。美国司法部反垄断局在评估了国际市场、国内市场的集中程度后，认为惠而浦公司和美泰克两家公司在全球家电市场的占有率加起来也不能主导市场，认为惠而浦和美泰克的合并将促进公司生产更高质量的产品，提高企业效率，使美国企业在全球家电行业竞争中更有力量。所以，美国反垄断局批准了惠而浦公司并购美泰克。

　　更加重视从维护国家利益出发评估反垄断

　　维护国家利益就要维护本国大企业利益，因为大型跨国公司代表了一个国家经济竞争力。在波音兼并麦道案例中，美国政府在后台对兼并活动的支持和参与发挥了重要作用。波音是美国最大的飞机制造商，兼并麦道最终战略目标是形成航空航天行业的全球性“巨无霸”，与欧洲的空中客车公司竞争。1970年，为了挽救欧洲的航空制造工业，英国、法国、德国、西班牙等四国政府用各自的航空制造企业组成空中客车公司，在政府固定补贴、免税优惠、研发补贴等政策支持下，开发大型民用飞机。1994年，空中客车的订货首次超过波音公司，占市场份额的48%(波音为46%)，这使波音公司受到了极大的竞争压力甚至恐慌。为了形成对空客的更大竞争优势，波音公司提出并实施了兼并麦道公司的计划。

　　波音公司兼并麦道，最终体现的是美国政府的意图。体现美国政府意愿最有效的工具，就是政府采购。1996年11月，五角大楼把设计2l世纪战斗机的合同交给了从来没有独立研制过战斗机的波音公司，而没有给具有强大的战斗机设计、生产能力的麦道，这明确地表示了美国政府希望麦道公司必须归顺于波音公司的政府意愿。之后不到一个月，波音公司就宣布收购麦道公司。合并后的波音公司在民用飞机市场上明显成为全球最大的制造商，它独占全球飞机市场65%以上的份额。因此，单从市场结构看，合并后的波音属于超级垄断企业，明显违反了《反托拉斯法》，也遭到了欧盟的强烈反对，但美国政府还是支持合并。为了完成兼并，波音公司对欧盟做出了放弃三家美国航空公司今后20年内只购买波音飞机的合同后，欧盟同意波音兼并麦道。1997年8月，新的波音公司开始正式运行。

　　更加重视从提高经济效率角度创新反垄断规制

　　垄断优势是市场竞争的结果，是高效率的证明，反垄断规制要有利于提高企业效率。已往，美国政府更重视从市场结构、市场份额方面来规制反垄断。但现在，司法部门越来越重视从经济效率角度来处理反垄断问题，波音公司兼并麦道就是一个很好的例子。

　　20世纪90年代以来，随着经济全球化的快速发展，市场竞争更加激烈。为了保持美国经济在全球的领先地位，美国司法部门越来越把提高本国企业经济效率作为反托拉斯法追求的目的。这种政策取向的理论基础是芝加哥学派。芝加哥学派有关垄断理论认为，垄断企业是竞争中的优胜者，垄断地位是“效率性的证明”，是高市场绩效的结果，但垄断利润的获得并不是长期稳定的现象，因为垄断企业如果滥用权力，获得超额利润，必然诱发新的企业进入，新厂商的进入自然会使原厂商的垄断地位消失。企业规模大能够提高经济效益，市场绩效好，政府就不必管制。经济的活力就是追求卓越的经济效率，高效率自然会使消费者福利最大化。

　　更加重视在反垄断规制中促进技术创新

　　阻碍技术创新是垄断的毒瘤，必须遏制妨碍创新的“坏垄断”市场行为。微软案虽然到现在还在上诉，但是美国司法部门在判决该案时表现出的重视“技术创新”取向具有划时代意义。微软公司基本上是以知识产权和知识创新为基础发展起来的垄断公司。美国司法部在微软诉讼案件中，认为拥有垄断地位或企图获得垄断地位并不违法，但是通过“不正当行为”来维持或获得垄断地位是违法的。

　　反对垄断对技术创新的障碍，是美国保持经济活力和竞争力的一个秘诀。美国1999年的《总统经济报告》专门辟出一章，讨论政府管制和创新的关系，强调新技术的创新对美国经济的长期增长至关重要，能否保持创新的活力是美国经济能否继续领先于世界的关键。前几年，美国司法部否决了洛克希德·马丁公司对诺思罗普·格鲁曼公司的兼并，理由就是这两大军火公司的合并将阻碍美国关键性防务技术领域的创新。也正是因为这个原因，美国反垄断政策的重点逐步从维护价格竞争转向促进创新，促使大企业的市场行为推动技术创新，以增强美国经济的活力和竞争力。

　　6相关法律

　　反垄断立法1. 世界上第一部反垄断法是1890年《谢尔曼法》（Sherman Act），也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。

　　2.《中华人民共和国反垄断法》(2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

　　3.《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过）。

　　7规制反思

　　坚持市场全球化下的垄断规制原则

　　必须在“经济全球化”的背景下，重新认识国内市场的垄断和竞争,准确把握国内的市场结构,更要把握国际市场结构。在国内特定市场准入开放的前提下，即便国内市场上存在高度集中(甚至是绝对支配)也不应当视为垄断。在不存在进入障碍的情况下，绝对的支配地位只能是一种短暂的情况，并不会对市场的竞争性结构造成破坏。在经济全球化背景下，只要市场的进入是开放的，市场的竞争性结构问题就应当从全球市场的角度来理解，而不应仅仅从一个国家国内市场的状况来理解。换句话说，在开放的国内市场中，特定市场(特定商品、技术、服务等)的竞争性结构问题应当由市场本身去解决，规制法律要做的是消除市场的进入障碍，而不是通过拆分处于支配地位的企业的方式恢复市场的竞争性结构。

　　同时，要积极参与全球市场的反垄断规制。在中国经济逐步融入国际大市场的今天，国外垄断势力通过全球市场很容易实施严重影响中国利益的行为。我们需要更积极地加强国际市场的反垄断双边、多边合作。我国反垄断法律体系建设要对“经济全球化”下的国际市场垄断作出积极的回应，全球性市场结构问题应当主要通过国际反垄断统一规范去解决。如果国际市场发生高度的经济集中，就应当消除这种集中，恢复市场的竞争性结构。同时，在我国反垄断立法中按照合理效果原则、国际礼让原则，对反垄断法的域外效力作出规定，以维护我国的国家主权和公共利益。更重要的是，通过反垄断的国际合作，培育我国具有国际竞争力的大企业做为“国家队”，提供给国内就业机会，增加国民福利，增强国家综合实力。

　　坚持把提高市场绩效作为企业重组兼并的唯一原则

　　要把能否提高市场绩效作为企业重组的唯一标准。美国政府在审查大型企业并购案时，不以市场占有率、厂商规模大小、市场中厂商数量为判断标准，关键要看是否滥用了市场力量。具有市场力量的企业不一定是垄断，只有利用市场力量采取了不正当手段、限制竞争才被判为垄断。当然，前提是市场是开放的，没有准入限制。垄断企业是在激烈的市场竞争中获胜而留下的有效率的企业，是竞争的结果，也是竞争达到的最佳状态。研究证明，随着经济发展和技术进步，很多产业虽然呈现出高度集中状态，但竞争依然十分激烈，资本集中未必反竞争，而可能是高效率的结果。垄断企业的市场份额占据统治地位，是因为它们有更高的效率。从经济发展的规律来看，规模经济是市场的必然趋势。所以，为了促进经济的可持续发展，反垄断法的重要目的是提高经济效率而不是别的，而效率高低的标志就是利润。在市场份额高的企业里，由于大企业拥有雄厚资本，能够进行大规模投资，增加生产规模，开展新兴科学研究，从而比一般企业的生产效率要高，获取更多的利润。高效率带来高利润是经济增长的驱动力量。

　　根据我国目前经济发展的水平，应当把促进经济效率的提高作为垄断规制的唯一目标。出台鼓励、推进企业兼并、重组的规制，激励企业通过兼并扩大企业规模，形成规模经济。要尽快培育一批市场份额大、效率高的企业，通过全球性市场竞争，获取比其他企业更多的利润，从而进一步巩固其市场优势地位，实现高效率——高盈利——占有更多市场份额的良性循环。同时，要规范优势企业的行为，引导企业在市场竞争中树立良好形象，防止企业滥用支配地位限制竞争。

　　坚持在企业重组兼并中推动技术创新原则

　　要把促进技术创新作为评价垄断企业市场行为的重要标准。微软反垄断诉讼中虽然逃脱了拆分的命运，却要面对反垄断的处罚。主要原因是妨碍“技术创新”，即微软利用在操作系统市场上的垄断力量打击竞争对手，与电脑制造商和软件开发商签订一些排他性合同等，严重影响了行业竞争和技术创新。在美国司法部与微软的初步和解协议中，并没有限制微软集成软件，而是限制微软妨碍竞争的非法行为，要求微软给电脑制造商更大的灵活性，放弃排他性合同，禁止微软对采用竞争软件的制造商实行报复行为。这样做，会加大国内竞争和促进技术创新，有利于提高产业竞争力。这一点，值得我们深思。

　　要全面认识大型企业特别是垄断企业与技术创新的关系。统计资料显示，全球民用研发费的80%、技术创新的70%、技术转移的60%都是在世界500强大型垄断企业进行的。这说明随着科学技术的迅猛发展，垄断与技术之间的关系发生了深刻变化，只有实力强大的企业才能拥有最先进的技术，一旦控制先进技术，市场占有率就迅猛上升。

　　坚持投资人主导原则

　　从上个世纪90年代开始，美国大企业兼并浪潮势不可挡，进而形成了世界性的第五次并购浪潮。到底是什么原因在驱动美国大企业兼并重组？一般来说，在强强重组联合中，处于相对弱势企业的经理人出于自身利益的考虑并不会产生重组动力。1994年，麦道公司的总资产有122亿美元，1996年，麦道公司的订货大增，仅手中美国海军的战斗机订货，就需要今后20年才能完成。1996年1～9月，麦道公司盈利9000万美元，是上年同期的两倍多。这样一家历史悠久、实力强大的、盈利百厚的企业，为什么不能作为独立公司继续生存，而愿意被波音公司兼并，麦道公司经理层为什么会那么快同意被兼并？从根本上说就是华尔街的机构投资人在起作用。美国公司治理结构从上世纪90年代以来发生了深刻变化，正从经理人事实上掌权、不受制约的“经理人资本主义”转向由投资人控制、监督经理层的“投资人资本主义”。由于机构投资人是公司大股东，它们不可能用传统的抛售股票“用脚投票”方式来保护其资产价值，因为它们所持有的大量股份不可能在不引起股价大跌的情况下抛出。机构投资人转而采取积极干预的办法，向董事会施加压力，迫使董事会对经营不善的公司进行重组兼并、更换管理层，彻底改变公司战略，确保投资人利益最大化。根据美国一份最近的调查报告，由于机构投资者近年来的积极参与，董事会对公司重组等重大事项的管理约束出现了“硬化”的趋势。对此，美国沃顿商学院教授麦克·尤西姆(MichaelUseem)说，这标志着美国的企业制度已经从“经理人资本主义”转变成了“投资人资本主义”。“投资人资本主义”动力十足，追求的是投资利益最大化，是所投资企业的可持续发展。纵观最近惠而浦对美泰的并购、波音对麦道的并购，都反映出在美国实际上形成了以资本市场特别是股票市场为平台、以机构投资人为主导、以全球市场为范围、以效益最大化为目标推进大企业并购的机制。

　　我国要加快完善国有企业兼并重组中出资人主导的体制与机制。在培育和发展具有国际竞争力的大企业大集团方面，国有企业出资人要保持对资产的高度敏感，发挥更大作用。要加快完善“投资人主导”机制与体制，充分发挥出资人在企业重组兼并中的主导作用，按照市场法则，推进优势企业之间合并，培育具有国际竞争力的大企业、大集团。